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反垄断群体诉讼的域外发展模式及其借鉴
发布时间:2019-12-10

  摘    要: 共同诉讼、代表人诉讼和公益诉讼规则虽已构成我国反垄断群体诉讼的制度基础,但未解决众多垄断受害人积极参加反垄断群体诉讼的问题,因此推动反垄断法实施的动力不足。为此,我国反垄断群体诉讼制度建构应采用选择加入制、选择退出制、禁止退出制等多元模式,具体适用时由法官根据救济类型、诉权保护和诉讼效率等因素裁量确定采用何种模式,在具体规则方面需以诉讼激励机制、利益协调机制、诉讼程序机制保障之。

  关键词:  反垄断群体诉讼; 多元模式; 法官裁量; 保障机制;

  Abstract: Although the rules of joint actions, representative actions, public actions have formed the foundation of the system of Chinese antitrust group action, it could not solve the problem of active participation of the victims of monopoly in antitrust group action, and it lacks motivation to implement anti-monopoly law. Therefore, China should adopt the pluralist model that absorbs the system of active participation, opt-out and opt-in in China's antitrust group action law, and let the judge decide and apply one in practice by considering the type of substantive relief, protection of the right of action, and the procedure efficiency, and reinforce its specific rules by incentive mechanism, interest coordination mechanism and procedural rules.

  Keyword: antitrust group action; pluralistic mode; discretion of judges; guarantee mechanism;

  目前,我国反垄断法的实施采用行政执法主导模式,但囿于行政执法资源有限,无法满足反垄断法实施需求,故需以反垄断私人实施促进之。我国反垄断私人实施案件数量虽逐年增加,至2017年底已有430个单独诉讼案件。但此类传统“一对一”式的单独诉讼难以实现对众多消费者的权益救济,更难以震慑垄断行为实施者。[1]因此,探讨众多垄断受害人作为潜在原告的反垄断群体诉讼问题意义重大。

  在理论界,有研究探讨反垄断民事诉讼中的代表人诉讼制度问题,[2]有研究探讨由检察机关和消费者协会提起反垄断民事公益诉讼问题。[3]这些研究主要试图解决反垄断民事诉讼的适格提起主体问题,但忽视了众多垄断受害人参加反垄断民事诉讼的问题,且未在此基础上解决反垄断群体诉讼的动力问题,无法真正推动反垄断群体诉讼的进行。

  一、反垄断群体诉讼的中国制度基础及其不足

  概言之,反垄断群体诉讼是多个垄断受害人作为潜在原告的反垄断民事诉讼,相关概念有反垄断共同诉讼、反垄断代表人诉讼、反垄断公益诉讼、反垄断集团诉讼、反垄断集体诉讼等。1在我国,反垄断群体诉讼的制度基础早已存在,但有诸多不足。
 

反垄断群体诉讼的域外发展模式及其借鉴
 

  1.反垄断群体诉讼的中国制度基础

  我国虽无明确的反垄断群体诉讼规则,但《民事诉讼法》《消费者权益保护法》中的共同诉讼、代表人诉讼、公益诉讼规则构成了反垄断群体诉讼的制度基础。

  我国1982年制定的《民事诉讼法(试行)》中的共同诉讼规则为反垄断群体诉讼提供了最早的制度基础。根据该法第47条,当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。我国1991年制定的《民事诉讼法》及其历次修订文本继续保留共同诉讼规则。最高人民法院2012年发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》阐明,对两个或者两个以上原告因同一垄断行为提起的民事诉讼,采用合并审理规则,明确支持反垄断共同诉讼。

  我国1991年制定的《民事诉讼法》在共同诉讼规则的基础上,增加了代表人诉讼规则,为反垄断群体诉讼提供了又一制度基础。根据该法第54条,当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。根据该法第55条,人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

  2012年修改的我国《民事诉讼法》增加的公益诉讼规则为反垄断群体诉讼提供了第三个制度基础。根据该法第55条,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。由于垄断行为通常会损害众多消费者权益,损害社会公共利益,故据此提起反垄断公益诉讼具有制度基础。不仅如此,根据2013年修改的《消费者权益保护法》第47条,中国消费者协会以及省一级消费者协会,有权提起反垄断公益诉讼。2017年修改后的《民事诉讼法》第55条第2款则进一步明确了检察机关的公益诉讼原告资格,其中虽未明确提及竞争公益,但已为反垄断公益诉讼提供了制度基础。

  2.反垄断群体诉讼的中国制度基础之不足

  《反垄断法》实施以来,我国反垄断群体诉讼裹足不前。例如,2008年某搜索平台竞价排名行为引起大规模诉讼案[4]和2016年江苏省消费者协会提起的反垄断公益诉讼案[5]都未走完较为充分的司法程序。究其原因,我国目前的反垄断群体诉讼制度基础存在诸多不足。

  (1)无法聚合受害人群体

  在共同诉讼规则下,除熟人社会的受害人可形成民事诉讼原告群体外,其他众多垄断受害人一般不会加入原告群体,原因是陌生人很难聚合形成为一个诉讼群体。在代表人诉讼规则中,尽管不特定的垄断受害人可加入诉讼,但众多受害人通常由于其受害数额较小不愿加入,而其中的赔偿方式和权利登记模式必定会打消其提起诉讼的积极性,这对代表人诉讼制度提出了挑战。[6]在公益诉讼规则下,原告是消费者协会或检察机关,其中根本未提及实际受害人参与诉讼问题,似乎是禁止实际受害人参与,因此也无法聚合受害人群体,无法有效发挥实际受害人的作用,无法真正促进反垄断诉讼的进行。

  (2)诉讼动力不足

  总体而言,无论是我国的共同诉讼、代表人诉讼还是公益诉讼规则,对推进反垄断法的实施都存在动力不足问题。由于垄断损害具有分散性,每个终端消费者的受损数额较小,况且垄断案件举证复杂,胜诉结果具有不确定性,可能耗费大量的人力和财力,因此消费者等受害人没有动力提起救济。此外,我国目前的共同诉讼、代表人诉讼规则以补偿性救济为原则,更无法促进反垄断群体诉讼的开展。尽管检察机关或消费者组织具有提起反垄断公益诉讼的可能性,但其人力和财力有限,且检察机关还有其他职责要履行。因此,在目前的制度框架下,我国反垄断群体诉讼的动力不足。

  (3)忽视不同受害人的诉请冲突

  同一垄断行为通常损害多个主体的权益,可能损害其他经营者的权益,也可能损害消费者权益,不同主体的受损数额也不同。这样,简略的共同诉讼规则、代表人诉讼规则和公益诉讼规则都无法解决不同受害人的诉请冲突问题。原因是,反垄断诉讼请求可能是要求垄断者提供行为救济,也可能是要求行为人提供金钱救济,且每种救济也有类型或数额的差异。这样,垄断受害人的诉请冲突需要协调。我国目前十分粗略的共同诉讼、代表人诉讼和公益诉讼规则都没有考虑到反垄断群体诉讼的特殊问题,无法承载反垄断群体诉讼的重任。

  (4)程序保障不足

  由于垄断受害人人数众多,受害人主体类型不同,诉讼请求不同,因此在程序保障方面需要有复杂的规则,例如公告程序、受害人群体形成程序、诉讼代表人或代理人确定程序、诉请协商程序、和解程序、胜诉利益分配程序、救济程序等。在我国目前的共同诉讼、代表人诉讼和公益诉讼规则中,除代表人诉讼规则提及公告程序外,其他二者都未涉及复杂的反垄断群体诉讼程序问题。因此,我国目前的规则无法为反垄断群体诉讼提供程序保障,无法真正承担反垄断群体诉讼的功能。

  综上可见,我国共同诉讼、代表人诉讼和公益诉讼规则似乎是反垄断群体诉讼的制度基础,但实际上存在诸多不足,无法为反垄断群体诉讼提供有效制度供给。

  二、反垄断群体诉讼的域外发展与模式比较

  在域外,反垄断群体诉讼模式已在传统的选择加入制基础上发展出了选择退出制、禁止退出制等模式。不过,各种模式各有优缺。

  1.反垄断群体诉讼的域外发展

  反垄断群体诉讼制度起源于美国的集团诉讼制度。严格地说,这一制度主要源于《克莱顿法》第4条和《联邦民事诉讼规则》第23条的共同适用。根据《克莱顿法》第4条,任何人的经营活动或财产受到反垄断法禁止的原因损害的,可以获得三倍赔偿以及合理的律师费用等诉讼成本补偿。而根据1966年修订的《联邦民事诉讼规则》第23条,当事人可依据连带责任规则进行诉讼。两规定的共同作用,几乎是“邀请”了原告律师追逐提起针对垄断违法者的诉讼,因此产生了现代意义的反垄断集团诉讼实践。[7]415根据此次修订的《联邦民事诉讼规则》第23条(b)(1)、(b)(2)、(b)(3),集团诉讼分为三类:①因采单独诉讼方式对集团成员或对方当事人不公平而进行的集团诉讼;②禁令型集团诉讼;③其他类型的集团诉讼。对于前二者情形,不要求当事人向缺席集团成员通知有关集团诉讼的情况,即使集团成员知悉该诉讼,其也无权退出该诉讼。因此,这两类集团诉讼实质上采取的是禁止退出制。[8]第三类为选择退出制集团诉讼,其不仅对具名当事人和其他选择加入的人具有效力,对未退出者皆有效力。[9]这是反垄断集团诉讼的实质创新。[10]截至目前,该规则的内容基本未变。不过2003年的法律修改,授权法院在当事人达成和解时自由裁量是否给予当事人第二次选择退出权。[11]而2005年通过的《集团诉讼公平法案》则使美国集团诉讼制度更加完善。这次改革一方面旨在通过加强程序保护以防止集团诉讼机制被滥用,另一方面也寻求对集团律师选择、律师费、诉讼和解与票券和解进行管理。[12]在实践方面,美国自1966年《联邦民事诉讼规则》修订后的十五年间,反垄断民事诉讼与集团诉讼的结合产生了极其有效的效果。[7]416例如,从1966年7月至1973年6月,在美国芝加哥地区541个反垄断诉讼案件中有167个集团诉讼案件,且基本都是损害赔偿案件。[13]不过,美国反垄断集团诉讼在20世纪80年代出现了衰退,但在20世纪90年代后出现了新的增长。[14]值得指出的是,尽管美国创新地采用了选择退出制反垄断集团诉讼规则,也采取禁止退出制反垄断集团诉讼方式,但选择加入制反垄断集团诉讼仍是允许的。[15]

  近五十年来,美国反垄断集团诉讼制度对诸多国家产生了积极影响。21世纪以来,反垄断群体诉讼制度的成文法化成为一种普遍现象。2008年4月,欧盟委员会发布了《关于违反欧盟反垄断规则的损害赔偿诉讼白皮书》,提出了两种反垄断群体救济模式:一是代表人诉讼,由具有资格的机构提起,例如消费者组织、国家机关或贸易协会代表具名或更严格案件中的可具名受害人进行诉讼;二是选择加入制集体诉讼,即受害人明示决定将个人损害赔偿诉讼请求联合为一个诉讼程序。在德国,根据2005年修改的《反限制竞争法》第33条第2款和第34条a,具有促进商业或独立行业利益的法律能力的协会可以提起禁令救济和赔偿救济并应将赔偿金上缴联邦财政。在实践中,德国法院曾允许几个诉讼请求整合由一个法人提起,如允许比利时公司提起卡特尔损害赔偿诉讼。[16]在法国,根据2014年通过的《消费者法》和2014年发布的第2014-1081号法令,反竞争行为损害可以通过指定的消费者组织提起民事诉讼的方式获得赔偿,原告必须自愿加入诉讼并证明达到了法院确定的标准。[17]在英国,2015年生效的《消费者权利法》废止消费者代表诉讼制度,替之为竞争集体诉讼程序,即引入选择加入制集体诉讼和选择退出制集体诉讼两类程序。选择加入制集体诉讼程序是通过通知潜在原告选择加入成为诉讼集体成员并由代表人进行的诉讼;选择退出制集体诉讼是通过通知潜在原告退出其不作为诉讼集体成员的诉讼,或者诉讼集体成员不居住在英国且没有在规定时间内通知选择加入诉讼集体的诉讼。在瑞典,2003年生效的《集团诉讼法》除了采纳选择加入制原则外,该法在适用范围方面没有任何限制,在具体形式上采用私人集团诉讼、机构集团诉讼、公共集团诉讼三种类型。[18]在丹麦、荷兰和葡萄牙,则存在选择退出制诉讼模式,这为其反垄断群体诉讼提供了制度基础。[19]在俄罗斯,根据其《民事诉讼法》,集团诉讼包括公共集团诉讼和私人集团诉讼两类。[20]在加拿大,现行《竞争法》第36条构成了反垄断群体诉讼的基础之一,反垄断群体诉讼一般采用选择退出制,但也有选择加入制的做法。[21]在澳大利亚,2010年修改后的《竞争和消费者法》允许竞争和消费者委员会针对反竞争行为提起代表诉讼。[22]在南非,对于反竞争行为,可根据《南非共和国宪法》第38条提起集团诉讼,即当《权利法案》中的权利受到侵犯或威胁时,允许任何人为自己的利益提起诉讼、代表未提起诉讼的他人提起诉讼、代表集团提起诉讼,或一个组织代表其成员提起诉讼。不过,实践中该规则的适用十分严格。2010年11月,一些消费者集团的代表和一个分销商集团提起了诉讼请求,要求确认一个因面包价格导致的损害赔偿集团诉讼,其中前者要求确认一个选择退出制集团诉讼,后者要求确认一个选择加入制集团诉讼。[23]综上所述,西方一些国家纷纷通过立法与实践发展反垄断群体诉讼规则。

  2.反垄断群体诉讼的域外模式比较

  综上,对域外反垄断群体诉讼模式可作以下归类。一是选择加入制反垄断群体诉讼、选择退出制反垄断群体诉讼和禁止退出制反垄断群体诉讼。二是禁令性反垄断群体诉讼与赔偿性反垄断群体诉讼。三是私人反垄断群体诉讼与公共反垄断群体诉讼。当然,最为重要的分类是第一种分类,以下比较分析之。

  从原告群体的规模看,禁止退出制反垄断群体诉讼的原告群体规模最大,因为其不允许任何潜在成员退出;选择退出制反垄断群体诉讼的原告群体规模次之,因为实际选择退出的潜在原告比例不会太高;选择加入制反垄断群体诉讼的原告群体规模最小,因为实际选择加入的潜在原告人数不会太多。从功能方面看,由于原告群体规模大小不同,因此各类反垄断群体诉讼模式在制度功能方面存在差异。在提高反垄断法实施的统一性、提高司法效率、促进反垄断法的私人实施方面,禁止退出制反垄断群体诉讼一般优于选择退出制反垄断群体诉讼,而选择退出制反垄断群体诉讼优于选择加入制反垄断群体诉讼。从对潜在原告诉权的限制程度看,禁止退出制反垄断群体诉讼对潜在原告诉权的限制最大,完全剥夺潜在原告的诉权;选择退出制次之,仅部分限制潜在原告的单独诉权,潜在原告可通过选择退出方式恢复其单独诉权;选择加入制的限制最小,潜在原告无需采取任何程序就可自由行使单独诉权。从程序滥用风险看,禁止退出制反垄断群体诉讼的程序风险高于选择退出制反垄断群体诉讼的程序风险。但从实践看,情况正好相反。原因是,禁止退出制反垄断群体诉讼在现实中多为禁令性救济,而选择退出制反垄断群体诉讼多为损害赔偿救济。因此,诉讼代表人和诉讼代理人最有可能从其自身利益出发滥用选择退出制反垄断群体诉讼,或损害潜在原告权益,或损害被告权益。

  因此,选择加入制反垄断群体诉讼的优势是可最大程度地尊重潜在原告的诉权,但可能存在潜在原告参加诉讼的比例不高问题;选择退出制反垄断群体诉讼的优势是既尊重潜在原告的诉权,又有助于提高诉讼效率,但可能出现较大的程序滥用风险;而禁止退出制反垄断群体诉讼可最大程度地保证诉讼集团的最大化,保证诉讼效率,但完全剥夺了潜在原告的基本诉权。因此,我国在构建反垄断群体诉讼制度时应有正确的思路和方法。

  三、反垄断群体诉讼模式的中国选择及制度构建

  结合域外的经验,我国反垄断群体诉讼模式建构具有可选择性,但需要有灵活性,并应在此基础上完善我国的制度。

  1.构建多元模式

  有学者指出,关于反垄断群体诉讼模式,我国应以选择加入为主、选择退出为辅。[24]本文认为这并不妥当。在反垄断群体诉讼模式选择中,存在一元选择方法、二元选择方法和多元选择方法。本文不建议采用一元选择方法或二元选择方法,原因是各种反垄断群体诉讼模式都存在各自的优势,但又都存在不足。为了扬长避短,我国应采多元选择方法,使各类反垄断群体诉讼模式在不同情境下发挥不同优势,同时回避各类反垄断群体诉讼模式的自身缺陷。值得指出的是,我国的共同诉讼规则和代表人诉讼规则本质上是选择加入制规则,只不过过于简单的加入机制并不能满足现代化反垄断群体诉讼的需要;我国的公益诉讼规则具有禁止退出制的倾向。因此,我国最需要引进的是选择退出制规则,因为这对我国来说属于一种全新的规则。

  2.具体适用选择

  在引入多元诉讼模式后,在具体案件中如何选择适用诉讼模式是一个复杂的问题。这就需要在保障当事人诉权、诉讼效率之间保持平衡。因此,需要从救济的类型入手进行分析。

  对于禁令性救济而言,最优的方式是采用禁止退出制反垄断群体诉讼模式。原因是,禁令性救济主要是要求违法垄断经营者采取行为性约束措施,对此若不采用禁止退出制反垄断群体诉讼,而采用选择加入制或选择退出制反垄断群体诉讼,群体诉讼之未加入者或退出者提起的单独诉讼与群体诉讼之间可能存在判决不一致的情形,可能导致对垄断行为人做出不同的行为指令,令垄断行为人无所适从。

  在赔偿性救济中,禁止退出制、选择加入制、选择退出制都是可能的选择。原因在于,如果不采取统一判决将导致潜在原告获偿不公平的问题,禁止退出制反垄断群体诉讼就是比较好的选择;如果不存在前述问题,采用选择加入制或选择退出制都是较好的选择,但究竟采用选择加入制还是选择退出制要看潜在原告参加诉讼的可能性、诉讼效率等多重因素。

  在此,还需指出的一个问题是,面对包含禁令性救济与赔偿性救济内容的反垄断群体诉讼,具体适用时应如何选择诉讼模式?显然,选择方案无外乎两种:一是采用禁止退出制。原因是,既然禁令性救济需要配置禁止退出制反垄断群体诉讼规则,那么倘若需要赔偿性救济跟进,也可一并采用禁止退出制反垄断群体诉讼规则处理。这样,诉讼集中进行,判决利益分配也集中进行,程序上比较经济。二是先针对禁令性救济进行禁止退出制反垄断群体诉讼,然后对赔偿性救济采用选择加入制反垄断群体诉讼或选择退出制反垄断群体诉讼进行处理。倘若依禁止退出制反垄断群体诉讼作出禁令性救济后,分别审理赔偿性救济案件并不带来不公平问题,再行选择加入制反垄断群体诉讼或选择退出制反垄断群体诉讼进行处理也未尝不可。

  3.保障机制问题

  为促进反垄断群体诉讼的有效进行,还需要建立有效的保障机制。

  (1)诉讼激励机制

  反垄断群体诉讼之激励主要在于对垄断受害人的激励和对诉讼代表人或诉讼代理人的激励。通常情况下,由于每个垄断受害人的实际损害较小,其参与诉讼的动力不足,因此需激励潜在原告参加诉讼,需加以多倍赔偿激励之。这样,我国《反垄断法》第50条的规定就需要优化,需建构惩罚性赔偿规则。根据域外经验及我国相关立法,建立对垄断受害人的三倍赔偿规则是合适的。另一个问题是,由于反垄断群体诉讼可聚合不特定的众多受害人的诉讼请求,因此诉讼代表人或诉讼代理人的报酬问题也应有明确规定,并应以激励性规则确定之,以解决反垄断群体诉讼的动力杠杆问题。在美国,反垄断集团诉讼的原告集团律师费一般为胜诉利益的三分之一,但胜诉利益多于五百万美元时,律师费比例一般为百分之五至百分之七。[25]可见,我国反垄断群体诉讼规则应确定诉讼代表人或诉讼代理人报酬的计算标准。

  (2)利益协调机制

  反垄断群体诉讼中的利益协调机制包括潜在原告的利益协调机制,以及潜在原告与诉讼代表人或诉讼代理人之间的利益协调机制。在前者,需要协调受害的经营者之间、消费者之间以及两类受害群体之间的利益。作为受害人的其他经营者与消费者的利益存在巨大差异,其受害与诉讼请求可能不同。为此,我国可借鉴国外的做法对垄断受害人进行分组,不同组别就反垄断群体诉讼中的诉请、和解、撤诉等事宜进行内部协调,然后进行跨组协调。此外,为防止诉讼代表人或诉讼代理人损害潜在原告利益,应加强对诉讼代表人或诉讼代理人的监督和约束,在尊重相关主体意思的基础上,由法院裁决诉讼代表人或诉讼代理人的报酬、当事人和解以及是否准予撤诉、受害人胜诉利益分配等事宜,最大程度地保护受害人的合法权益。

  (3)诉讼程序机制

  在反垄断群体诉讼中,无论是选择加入制、选择退出制还是禁止退出制,都应有完善的程序保障机制。主要有:一是公告程序,除涉及当事人商业秘密需要保密外,反垄断群体诉讼的程序都应公开。二是受害人群体形成程序。除禁止退出制外,选择加入制、选择退出制的反垄断群体诉讼都涉及受害人群体形成程序,因此需要明确受害人加入或退出群体诉讼的具体时间和方式。三是诉讼代表人或诉讼代理人确定程序。对此,除尊重当事人意思外,法院应根据利益平衡原则,积极参与确定程序,必要时直接裁决确定。四是诉请协商与和解程序。反垄断诉讼案件较为复杂,诉请协商较为复杂,和解处理的居多,因此需明确诉请协商的具体规则以及和解的具体程序,核心是要建立拟和解公告、异议程序以及和解方案确定程序。五是胜诉利益分配程序。反垄断群体诉讼的胜诉利益形式以及分配方式攸关该类诉讼的效果,因此分配程序应以节约受害人成本原则进行建构。六是救济程序。对于当事人的合法权益受到损害的,应建立救济程序,尤其是针对享有正当权益而未能参加程序的当事人的救济程序。

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  注释

  1在反垄断群体诉讼中,由于潜在原告群体有大有小,故本文未采用反垄断集团诉讼的概念;由于反垄断群体诉讼关涉众多私益诉请,潜在原告并非为统一的集体,故本文未采用反垄断集体诉讼的概念。

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